確認抵押權不存在請求權基礎

文 / 劉孟錦律師.劉哲瑋律師

抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，應由何人負舉證責任？(最高法院107年台上字第2193號民事判決)

【最高法院107年台上字第2193號民事判決裁判要旨】

按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保[wiki]物權[/wiki]，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。

次按當事人聲明之證據，除認為不必要者外，法院應為調查，民事訴訟法第286 條規定甚明。所謂不必要者，係指當事人聲明之證據，與應證事實無關，或即令屬實，亦不足以影響法院心證裁判基礎而言。苟依當事人聲明之意旨，某證據方法與待證之事項有關聯性者，不得預斷為難得結果，認無必要而不予調查，更不得未予調查而不說明理由。

【裁判日期】2019年5月16日

【裁判法官】劉靜嫻林恩山蕭艿菁林金吾李媛媛

資料來源：司法院

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同意

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【裁判字號】101,訴,50
【裁判日期】1010601
【裁判案由】請求宣告抵押權消滅
【裁判全文】

臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第50號
原告吳林玉如
原告吳建德
上二人共同
訴訟代理人許博堯律師
被告楊育嘉
上列當事人間請求宣告抵押權消滅事件，本院於民國101年5月11
日言詞辯論終結，判決如下：
    主    文
被告應將坐落臺中市○○區○○段二五一地號、二五一之一地號
、二五二地號、二五四地號土地，以收件字號臺中市豐原地政事
務所八十年九月二十四日豐登字第二二四四九號，所設定本金最
高限額新臺幣佰萬元，權利範圍二十分之一之抵押權登記塗銷
。
訴訟費用新臺幣萬柒佰元由被告負擔。
    事實及理由
甲、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
    基礎事實同一或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此
    限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告
    起訴時，本以吳林玉如為原告，惟於民國101年1月4日具狀
    追加原告吳建德，因原告二人請求之基礎事實係屬同一，並
    就原請求所主張之事實及證據資料得加以利用，揆諸上開規
    定，應予准許。又原告起訴原聲明請求：請求宣告臺中市○
    ○區○○段254地號抵押權消滅。嗣於101年1月4日具狀變更
    聲明為：被告應將坐落臺中市○○區○○段252、254、251
    、251-1地號土地，以臺中市豐原地政事務所80年9月24日豐
    登字第22449號所設定本金最高限額新臺幣（下同）300萬元
    之抵押權登記（設定權利範圍1/20）予以塗銷。核屬應受判
    決事項聲明之擴張，揆諸上揭規定，應予准許。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法
    第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而
    為判決。
乙、實體部分
壹、原告方面
一、原告主張：
(一)、訴外人吳碧琴於80年10月1日提供其名下所有之重測、分割
    前坐落臺中縣豐原市○○段330、330-4地等二筆共有土地，
    應有部分均為1/20予訴外人吳淑揚設定本金最高限額300萬
    元之抵押權（收文字號為豐原地政事務所80年9月24日豐登
    字第22449號）；嗣於83年3月28日，訴外人吳淑揚又將上開
    抵押權讓與被告。上開二筆共有土地，因共有土地分割及地
    籍圖重測之因素，擔保該抵押權抵押之土地目前計有豐原區
    ○○段251、251-1、252、253、254、255地號及順豐段1021
    、1022、1029地號共9筆土地。而原告吳建德及原告吳林玉
    如分別為同段252、254地號土地之單獨所有人，另原告吳建
    德及原告吳林玉如為同段251、251-1地號共有土地之共有人
    。
(二)、按請求權，因十五年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權
    ，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成
    後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125
    條前段及同法第880條分別定有明文。訴外人吳碧琴在80年
    10月1日提供重測前坐落臺中縣豐原市○○段330、330-4地
    號二筆共有土地予訴外人吳淑揚設定第一順位本金最高限額
    300萬元之抵押權，存續期間為自80年9月26日至80年10月26
    日，清償日期為80年10月28日。依據前揭規定，上開第一順
    位之本金最高限額抵押權，至遲在100年10月28日即已消滅
    。又原告及追加原告二人雖僅為同段251、251-1地號二筆土
    地之共有人，惟依民法第821條前段之規定，各共有人對於
    第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，故原告亦
    得就251、251-1地號二筆土地請求塗銷抵押權登記。
二、並聲明：被告應將坐落臺中市○○區○○段252、254、251
    、251-1地號（以下分別稱豐年段252地號、254地號、251地
    號、251-1地號）土地，以臺中市豐原地政事務所80年9月24
    日豐登字第22449號所設定本金最高限額300萬元之抵押權登
    記（設定權利範圍1/20）予以塗銷。
貳、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀
    作何聲明或陳述。
、本院之判斷
一、原告吳林玉林、吳建德主張其分別所有之豐年段254地號、
    252地號土地，及與其他共有人共有之豐年段251地號、251
    -1地號（原告2人應有部分均分別為3/8、150/1200）土地前
    於80年間由訴外人吳碧琴提供訴外人吳淑揚設定本金最高限
    額300萬元之抵押權，約定存續期間為80年9月26日至80年10
    月26日，債權清償日為80年10月28日，嗣被告因讓與原因而
    取得前述之抵押權本件債權之請求權，於95年10月28日消滅
    ，債權所擔保之抵押權，於消滅時效完成後，5年間未實行
    抵押權，故本件抵押權於100年10月28日亦屬已消滅等語，
    業據其提出上揭土地登記簿謄本在卷足憑，而被告經傳喚未
    到庭陳述，亦未以書狀表示意見，是原告前揭主張堪認為真
    實。按以請求權，因十五年間不行使而消滅。又按抵押權擔
    保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押人，於消滅時
    效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法
    第125條、第880條分別定有明文。經查上開抵押權所擔保之
    債權，不論其債權性質為何，依民法第125條之規定，其消
    滅時效最長為15年，而上開抵押債權約定清償日期為80年10
    月28日，而被告未舉證有何時效中斷之事實，故依前揭條文
    規定，本件抵押債權應95年10月28日罹於時效，抵押權於時
    效完成後5年間不實行，即於100年10月28日，亦歸消滅。是
    原告於100年12月7日提起本件訴訟時，本件臺中市○○區○
    ○段252、254、251、251-1地號土地，以臺中市豐原地政事
    務所以豐登字第224 49號設定之本金最高限額300萬元之抵
    押權業已消滅，應可認定。再按所有人對於害其所有權者，
    得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為
    本於所有權之請求。民法第767條、第821條第1項分別定有
    明文。上開豐年段251地號、251-1地號土地，係原告吳林玉
    如、吳建德與他共有人共有之土地，有土地登記謄本在卷可
    稽。是本件原告關於豐年段252地號、254地號土地部分本於
    所有權人，另豐年段251地號、251-1地號土地本於共有人之
    地位，依據民法第880條、767條、第821條第1項之規定，請
    求塗銷本件豐年段251、251-1、252、254地號土地上之本金
    最高限額300萬元之抵押權登記，為有理由，應予准許。
二、本件訴訟費用共計裁判費30,700元，由敗訴之被告負擔。
三、本件事證已臻明確，原告其餘主張及舉證，核與判決結果不
    生影響，爰不逐一論述。
據上論結，應依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如
主文。
中    華    民    國 101    年    6     月    1    日
                  民事第二庭   審判長法官王銘
                                     法官陳添喜
                                     法官李慧瑜
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中    華    民    國 101    年    6     月    1    日
                                     書記官